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第2屆 第09次 臨時會 人民請願案

案號 0 議案類別 臨時會
請願人 張璋賢 審查小組
案由 為詢陳情人所有之金門縣金沙鎮汶沙段一二六六地號,土地編定為「建」地目之建築用地,可否准申請建築之行政處分事。恭請 鑒查憑辦。

說明:
一、依福建省政府訴願審議委員會八八年十二月二十二日(八八)閩訴決字第八八00二
  三號訴願決定書及八九年五月十六日(八九)閩訴字第八九0四九七五號訴願決定書
  辦理。
二、主旨所載情事,為陳情人所有之土地,前因縣府建設局(現為工務局),以存有「現
  有巷道」及有「公用地役權」之法律關係而否准申請建築之行政處分事:對上開情事
  陳情人業循行政救濟程序,均已獲:「原處分撤銷,由原處分機關另為適法之處分」
  之決定,陳請 諸公基於維護法治社會公信,協助陳情人為建築之申請為禱。
三、按建築法第三十條;「起造人申請建造執照或雜項執照時,應具備申請書、土地權利
  證明文件、工程圖樣及說明書。」故在陳情人依該項規定,在其系爭建築基地合乎規
  定之要式行為下,遂須先依同法第四八條第一項:「直轄市、縣(市)(局)主管建
  築機關,應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時
  ,從其規定。」第二項:「前項以外之現有巷道外,直轄市、縣(市)(局)主管建
  築機關,認為有必要時得另定建築線;其辦法於建築管理規則中定之。」來指定出建
  築線,界定其建築界限;並令該建築物不得突出建築線建築或事先予以退讓,始竟准
  予建造,以符建築法第一條:「…增進市容觀瞻…,」之立法目的,此先指明。
四、系爭建築物所在之土地,非行政處分機關所指之現有巷道,自當無公告廢止現有巷道
  之適用情事產生。而依建築法第四十八條之規定:「…指定經公告道路之境界線為建
  築線…,」系爭建築物所在之土地,可為建築線之指定而申請建造,及建造建築物須
  有道路有無開闢而可否指定建築線之首要;申言之,系爭建築物之土地以發布都市計
  畫訂有計畫道路,當可逕為申請建築線同時申請建築,此乃建築法第三十條、第四十
  八條之明定,觀該法即知;是以在陳情人依建築法之規定,若提附建造執照申請書、
  土地權利證明文件、工程圖樣、說明書等,即能指定建築線,自當可建築,此無庸置
  疑。
說明 五、若在陳情人未依章為之,則實屬擅自建造、未報開工、勘驗及未領使用執照等違反建
  築法事項,且在其可得補辦手續者,即在建築管理上稱為程序違建,此於行政法規系
  統上有一程序上及行政處分階段上一行政處分的先後次序;換言之,為一種先有某種
  行政處分為始,遂進行實質審查得否補辦手續(如補建造申請)。此在「違章建築處
  理辦法」第二條:「本辦法所稱之違章建築,為建築法適用地區內,依法應申請當地
  主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築,而擅自建築之建築物。」、第五條:
  「直轄市、縣(市)主管建築機關,應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實
  施勘查,認定必須拆除者,應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者,通知違建人於收
  到通知後三十日內,依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合
  規定或逾期未補辦申領執照手續者,直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」及
  參見「台灣省違章建築物申請補辦執照執行要點」第二、三點:「違章建築經縣(市
  )主管建築機關勘查認定其建築基地及建築物符合有關建築法令規定者,得依本要點
  規定補行申請建造執照或雜項執照。」、「違章建築符合第二點之規定者,違建人應
  於收到通知日起三十日內,檢附左列書件申請補照:(一)、建築法第三十條規定之
  書圖…。」均明訂出違建處理之法定程序。原行政處分機關雖對系爭事項以違反建築
  法第二十五條第一項之規定,遂依同法第八六條第一款及第九十三條之規定為一定之
  行政處分並無不當及違法;但行政處分機關未為詳實依法為行政處分;殊不知,在建
  築法第八六條第一款後段已明訂出處罰之規定外,行政處分機關並同時應要求違建人
  「勒令停工補辦建造執照申請手續」,如符合必要構成要件時才得「強制拆除其建築
  物」。而上開情事之作法也在「違章建築處理辦法」第二條、第五條即已訂明;此及
  程序違建及實質違建之法源依據,原行政處分機關僅依法勒令停工,卻未同時依「違
  章建築處理辦法」第二條、第五條之規定做為而逕違法即不當之行政處分。況又在福
  建省金門縣於八十五年間發布都市計畫後,則金門地區之建築管理將回歸建築法第三
  條第一款之規定,以建築法為依據執行,皆為無效。
六、又中央法規標準法第十一條規定:「法律不得牴觸憲法,命令不得牴觸憲法或法律,
  下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」其在闡明憲法為國家根本大法,任
  何法律、命令與之抵觸,皆為無效。
七、在舊「訴願法」第二十三條之規定,「原行政處分之執行,除法律另有規定外,不因
  提起訴願而停止。但原處分機關或受理訴願機關,必要時得依職權或依訴願人之聲請
  ,停止其執行。」二十四條,「訴願之決定確定後,就其事件,有拘束各機關之效力
  。」對關於人民之權利義務及重要事項均須以法律之位階來訂定,從法之觀點來看,
  此人民權利保障是何等慎重及嚴謹,就在陳情人前訴願情事及內容,均由受理訴願機
  關決定,「行政處分機關所為之處分,均撤銷。」如書證(二)、(三);是以,在
  陳情人前於八八年十月七日提起訴願,不符行政原處分機關將系爭建築物所在之土地
  作為:有公用地役權之存在,需經將現有之巷道公告廢止後始可申請建築等情事,經
  訴願受理機關決定,「訴願有理由,原行政處分撤銷,另為適法之處分。」其原系爭
  事項為可撤銷及不存在的法律關係,即可依「都市計畫法」、「建築法」等之法令規
  定申請建築執照無違。惟依「訴願法」之規定,雖原處分機關可不已有訴願依提起而
  停止行政處分,是依法有據,但在受理訴願機關已撤銷原處分後,其原處分機關先前
  認定有不得在系爭建築物所在之土地上建造建築物之依據,如:「未有公用地役權之
  存在、未有現有巷道…。」均已撤銷,原處分機關已失去所附屬之法源,如何再進行
  行政處分,況在該市場周圍均臨現有巷道計畫道路,陳情情事之土地並非為博愛街進
  出沙美菜市場之唯一通道路,惟僅在於訴願提起期間以雜物及圍籬將系爭建築物所在
  之土地圈圍起來主張土地所有權而已。倘受理陳情諸公及機關無法保障陳情人在憲法
  上之財產權之維持,又無法拘束行政處分機關,那又何須訂定有行政救濟程序?陳情
  人如何信賴由國家所訂定之法律之規定,法的安定性及德性如何維護?故要恢復陳情
  人之信賴,如在行政法系上,有生上開情事之違法失職之公務員者,受理陳情諸公及
  機關均應依「訴願法」第二五條之規定為必要之作為以維官緘,如此陳情人才願甘服
  !
八、全案略述如上,在受理陳情諸公及機關寫陳情人依建築法提出建造之申請時之必要之
  協助以維護陳情人之權利。
證據部份:
書證(一):土地登記簿謄本及地籍圖影本、陳情人之父原始取得證明書影本及土地使用
      分區證明影本。
書證(二):開會通知單及議程資料影本、提起訴願書及訴願決定書。
書證(三):第二次提起訴願書及訴願決定書。
書證(四):建築法及陳情事由建築物之現況照片與都市計畫套繪圖。
書證(五):違章建築處理辦法及台灣省違章建築申請補辦執照執行要點。
書證(六):訴願法條文。
辦法
審查意見 經徵詢本會程序委員一致同意本案列入第二屆第九次臨時會審議並逕提大會討論。
大會決議 送請縣府研辦。